«La nueva Ley de Teletrabajo es precipitada y extremadamente exhaustiva»

La nueva regulación del trabajo a distancia, aprobada en Consejo de Ministros el pasado 22 de septiembre y acordada con patronal y sindicatos, entró en vigor este martes, con las normas que regirán el teletrabajo en España y cuya implantación se ha acelerado por la pandemia del Covid-19, ya que hasta ahora no contaba con una regulación tan específica.

María Jesús Herrera ha explicado este Real Decreto-ley durante un nuevo Diálogo Generacional organizado por el Observatorio Generación & Talento y presentado por sus socias directoras, Ángeles Alcázar y Elena Cascante.

La experta laboralista cuestiona la nueva normativa, “de precipitada redacción” en su opinión, porque regulando con extrema exhaustividad, “incurre en las carencias anejas a la introducción de regulaciones no suficientemente meditadas y apenas contrastadas, lo que se refleja en múltiples lagunas y no escasas deficiencias del texto normativo”. La manifestación más clara de esta afirmación es la creación de un nuevo procedimiento judicial para canalizar alguna de las reclamaciones que puede propiciar el trabajo a distancia, en particular la voluntad unilateral de convertirlo en un trabajo presencial.

María Jesús Herrera se suma a las voces más críticas que apuntan que será incompleto el conocimiento del efecto práctico de la regulación contenida en el RDL, como el acuerdo del trabajo a distancia, la reversibilidad o la muy debatida desconexión digital por parte de los trabajadores, entre otras cuestiones. Sobre todas ellas, las normas del RDL 28/20 remiten a la negociación colectiva, es decir, no solo a los convenios colectivos estatutarios sino a cualquier pacto colectivo. Y señala que “Será por lo tanto, imprescindible seguir el rastro a la negociación colectiva”.

Por todo ello, Herrera recomienda “cautela” a las empresas, “ir dando pasos seguros”, y no precipitarse en la contratación de trabajadores a distancia, bien ex novo o por conversión del trabajo presencial, y buscar en las situaciones existentes y en las políticas empresariales unilaterales o en acuerdos colectivos precedentes la necesaria adaptación a la nueva normativa en términos previstos en la misma.

Durante el webinar organizado por el Observatorio Generación & Talento, la experta laboralista de Sagardoy Abogados ha hecho un recorrido crítico del este RDL  que ha explicado en términos generales. Su ámbito de aplicación se define dentro del marco de la relación laboral regulada en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y al respecto y con carácter general “se establece como trabajo a distancia  el que se preste de forma regular en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo”. Por lo que donde el trabajo a distancia no llegue a esos umbrales no resultará aplicable la norma y quedará abierto el alcance de la cobertura que pueda darse.

El trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y requerirá de una formalidad exigible: la firma del acuerdo de trabajo a distancia, que podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior.

La decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y la persona trabajadora. El ejercicio de esta reversibilidad podrá ejercerse en los términos establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en los fijados en el acuerdo de trabajo a distancia. Pero probablemente sea ésta una de las cuestiones que suscite una mayor conflictividad.

La negativa del trabajador a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Se establece también que la modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación.

El desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa y no podrá suponer la asunción por parte del trabajador de los gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral.  Este también ha sido uno de los puntos de mayor desencuentro y sigue siendo un problema que puede hacer a las empresas cuestionarse su implantación y “huir” de su aplicación por el incremento de sus costes.

El acuerdo de trabajo a distancia es formalmente obligatorio y deberá realizarse por escrito, con un contenido mínimo obligatorio en los siguientes términos:

• Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado.
• Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa.
• Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.
• Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.
• Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.
• Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.
• Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.
• Medios de control empresarial de la actividad.
• Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.
• Instrucciones dictadas por la empresa en materia de protección de datos y seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
• Duración del acuerdo de trabajo a distancia.

Desde el principio de igualdad de trato y oportunidades y no discriminación, expresamente aludido, se establece también en la nueva normativa un catálogo de derechos de los trabajadores a distancia, entre los que figuran, promoción profesional y formación, desconexión digital, dotación de medios, y equipos y su mantenimiento, y compensación de gastos, horario flexible, registro de jornada y prevención de riesgos.

También se establece una prioridad para que quienes realizan trabajo a distancia desde el inicio de la relación laboral durante la totalidad de su jornada para ocupar puestos de trabajo que se realizan total o parcialmente de manera presencial. “La empresa informará a estas personas que trabajan a distancia y a la representación legal de las personas trabajadoras de los puestos de trabajo vacantes de carácter presencial que se produzcan”, lo cual choca un poco cuando la relación ha nacido ya de origen como específicamente prevista para trabajar a distancia y probablemente con esa necesidad para la empresa,  ha explicado María Jesús Herrera.

Los convenios o acuerdos colectivos  pueden establecer, en atención a la especificidad de la actividad concreta de su ámbito, la identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia, las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante esta modalidad, la duración máxima del trabajo a distancia, así como contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia y cuantas otras cuestiones se consideren necesario regular. Y también los convenios o acuerdos colectivos pueden regular una jornada mínima presencial en el trabajo a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los locales de la empresa, un porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados en el presente real decreto-ley a los efectos de calificar como «regular» esta modalidad de ejecución de la actividad laboral, un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente al previsto en el mismo, siempre que no se celebren con menores de edad, así como las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión.

Y se establece también lo que Herrera ha denominado “derechos de los empleadores” entre los que resaltan el de exigir la prestación del trabajador a distancia, conforme a los estándares del rendimiento “normal o pactado” y todos los derechos que la legislación laboral otorga a los empleadores o empresarios, cualquiera sea la modalidad de trabajo que practiquen sus trabajadores y ostentar el “poder de dirección”, control y vigilancia con respeto a la privacidad y dignidad del trabajador y la facultad disciplinaria  en los términos establecidos en la legislación general, recordando que “la negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo”.

Tras analizar el Real Decreto-ley, María Jesús Herrera ha finalizado este Diálogo del Observatorio Generación & Talento subrayando algunos de sus aspectos más críticos. En su opinión, el teletrabajo y el trabajo a distancia, como género más amplio, “puede ser un instrumento para la mejora de la competitividad de las empresas” ahora bien, como ya ha venido sosteniendo la jurista y reafirma ahora,  “un exceso regulatorio y de formalidades, la definición legal de un modelo erróneo y una imposición de medios y costes excesiva,  puede hacer que este modelo de prestación de servicios acabe siendo inservible”.