Después de trabajar como comercial durante 15 años para la misma empresa, A. Fernández fue promocionado a director comercial. Diez años después, cuando se jubiló el gerente, se decidió que era la persona idónea para ocupar el cargo de director general y al cabo de otros tres años en este cargo le propusieron formar parte del consejo de administración y ocupar la responsabilidad de consejero delegado. Escasas semanas después, a raíz de una serie de discrepancias con el presidente del consejo, la empresa le cesó en todas sus funciones y se negó a abonarle indemnización alguna.
El señor Fernández se vio obligado a acudir a la justicia. Primero, planteó una demanda por despido para reclamar su blindaje, pero el Juzgado de lo Social la desestimó porque se declaró no competente, afirmando que el señor Fernández ostentaba un cargo mercantil como consejero y no tenía contrato laboral. Acudió entonces al Juez de lo Civil, pero éste, por su parte, no podía aplicar la normativa laboral sobre indemnizaciones por despido.
En definitiva, el señor Fernández se encontró con 50 años, en la calle, sin indemnización por los 28 años en la empresa y sin derecho a desempleo (los consejeros no acceden a esta prestación).
Este caso que relata la abogada de Cuatrecasas, María Eugenia Guzmán, puede llegarle a ocurrir a cualquier trabajador cuya carrera en la empresa culmine en el órgano de administración, de ahí que desde ámbitos jurídicos se reivindique un cambio legal que dé solución a este problema.
De hecho, los bufetes aseguran que están recibiendo cada día con más frecuencia, la visita de altos directivos que, conocedores de esta circunstancia, se interesan por cómo garantizarse que no tendrán problemas para cobrar sus blindajes si la forma en la que salen de la compañía es polémica. Estas dudas llevan a algunos directivos a plantearse incluso no aceptar la promoción a consejero, según Guzmán.
El origen del problema radica en que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no admite la coexistencia del vínculo laboral especial de Alta Dirección (como es el ejemplo del director general) con el mercantil de miembro del órgano de administración (consejero delegado, consejero o administrador). Cuando se da esta coexistencia, prevalece la relación mercantil y la laboral desaparece.
Es por esta razón que si un consejero tiene problemas con su empresa y ésta se niega a pagarle la indemnización pactada, cuando acude a los juzgados de lo social a reclamarla, el juez le dirá que no tiene competencia y, en los juzgados de lo civil obtendrá, con toda probabilidad, una sentencia que rechace la validez del blindaje que ha pactado con la empresa.
Los motivos del juez para rechazar el blindaje son que éste 'es incompatible con la normativa de sociedades, porque coarta la libertad de la junta para remover a los cargos del consejo y porque, además, habitualmente los blindajes infringen la obligación de que toda retribución de los consejeros esté prevista en los estatutos de la empresa', explica Guzmán .
En definitiva, es factible que todo esto ocurra, por lo que los abogados denuncian 'la absoluta desprotección' en la que quedan los consejeros.
Algunos despachos de abogados, entre ellos Cuatrecasas, han diseñado distintas fórmulas jurídicas para dar garantías al futuro consejero. Se trata de incluir en los contratos cláusulas en las que se declaren expresamente que el vínculo laboral queda suspendido, nunca eliminado, cuando surge el mercantil. De esta manera, hay más garantías de recuperar el vínculo laboral y sus indemnizaciones cuando cesa el cargo.
Diferencias de criterio entre Madrid y Cataluña
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dado la razón en algunas sentencias a consejeros que han reclamado sus blindajes ante el juez. Estas sentencias salvaguardan los derechos laborales previos al nombramiento de consejero, y consideran que la promoción profesional, sólo pone en suspenso el vínculo laboral, que se recupera en cuando cesa el mercantil.
De esta forma, los consejeros afectados por estas sentencias pudieron acceder a la indemnización pactada o en ausencia de dicho pacto, a la indemnización prevista en el Real Decreto de Alta Dirección.
Sin embargo, las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña para estos casos no siguen, por lo general, los mismos criterios sino que consideran que la relación laboral no se recupera cuando cesa la mercantil, con lo que el consejero se queda sin indemnización.
Ante esta situación de cierta arbitrariedad, y al margen de las fórmulas que ideen los despachos de abogados para dar más garantías a los futuros consejeros, los expertos creen que debería modificarse la ley.
Este cambio, en su opinión, debería consistir en que la norma señale expresamente, que en estos casos de promoción, la relación laboral quede en suspenso mientras dure la mercantil y cuando esta última cese, el trabajador recupera su contrato laboral.
De esta forma está estipulado en la ley de sociedades de otros países, como es el caso de Portugal.
La empresa también sufre inconvenientes
Las empresas también pueden verse afectadas por la desprotección jurídica de los trabajadores que promueva como consejeros. Algunos de los problemas que pueden presentárseles son estos:
• Recursos humanos. El primer y mayor problema al que pueden enfrentarse es que la persona a la que han escogido para promocionar a consejero no acepte el cargo.
• Gestión. Igual que decaen los derechos laborales del directivo cuando es nombrado como consejero, decaen los de la empresa al exigirle el cumplimiento de sus obligaciones, como, por ejemplo, las de su jornada.
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