¿Un despido por COVID puede considerarse procedente?

El Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona ha dictado una Sentencia pionera en tanto es la primera Sentencia que, desde que diera comienzo la pandemia del Covid-19, ha resuelto no aplicar la prohibición de despido establecida por el Gobierno en el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo (en adelante, “RD-Ley 9/2020”), por entender que dicho precepto conculca el derecho a la libertad de empresa y desarrollo de la actividad empresarial, reconocidos tanto en el ordenamiento constitucional interno como en distintos Tratados de la Unión Europea.

Cabe recordar que el artículo 2 RD-Ley 9/2020 establece que: “la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-Ley 8/2020, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

De acuerdo con la sentencia objeto de análisis, la empresa demandada llevó a cabo el despido objetivo de la empleada demandante con base en dos causas objetivas, una de naturaleza económica – consistente en el descenso continuado de las ventas – y otra de naturaleza productiva – por la reducción de la demanda y pérdida de clientes a consecuencia del Covid-19.

En este sentido, según Teresa Ezquerra, abogada de Abencys, “lo relevante de la Sentencia no es la declaración de procedencia del despido en sí mismo, y que podría haberse confirmado por la simple concurrencia de la causa económica -ajena y anterior a la pandemia por Covid-19-, sino que el interés reside en la confirmación y aplicación por parte del órgano juzgador de una causa productiva que, según aducía la propia empresa en la carta de despido, sí traía origen en el Covid-19, y a la que por tanto le resulta de aplicación la prohibición del artículo 2 DR-Ley 9/2020”. Y añade que “en definitiva, lo interesante de esta resolución es la inaplicación por parte del Juzgador de un precepto legal vigente”.

No existe debate jurídico sencillo cuando existe un conflicto entre dos bienes jurídicos protegidos, como son en este caso el derecho a la libertad de empresa y el derecho al trabajo. Según Ezquerra, “la Sentencia analizada no cae en ningún momento en la simpleza o el error de elegir cuál de estos dos derechos debe prevalecer sobre el otro. Muy al contrario, la Sentencia reconoce ambos derechos por igual cuando señala que ‘una economía de mercado competitiva requiere así mismo tanto la protección del derecho a la prestación del trabajo como la del derecho a la libertad de empresa’”.

En este caso, entiende el Magistrado que “el desarrollo de la actividad económica de los particulares no es enteramente libre, sino que está regulada por los poderes públicos y, por tanto, sujeta a diversos trámites, requisitos, reglas y/o prohibiciones, de forma que se ve limitada”

“Ahora bien, razona el Juzgador que el artículo 2 del RD-Ley 9/2020 viola el derecho a la libertad de empresa consagrado en el artículo 38 de la Constitución Española y en el artículo 16 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, en tanto la limitación establecida (prohibición de despedir) es de tal índole que vacía dicho derecho de contenido” explica la abogada.

Pese a la razonabilidad y coherencia de los argumentos esgrimidos en la Sentencia, el Juzgador ha optado por no plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en tanto “que esta resolución es susceptible de recurso (…) y que en cualquier caso no se encontraría el juzgador ante dudas interpretativas, sino el pleno convencimiento (atendidas las notorias circunstancias actuales) de que la normativa interna no respeta dicho precepto del TUE”.

Por lo que respecta a la cuestión de inconstitucionalidad frente al Tribunal Constitucional recogida en el artículo 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Juzgador no se refiere si quiera a la posibilidad de haberla planteado, pese a ser el derecho a la libertad de empresa un derecho reconocido en nuestra Constitución.

Presuponiendo que la empleada despedida recurra la Sentencia en Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC), y si llegará el caso, en Casación ante el Tribunal Supremo (TS), habrá que esperar para para saber si el criterio del Juzgador de Instancia es compartido y confirmado por los órganos superiores.

Ahora bien, ya se conocen otras resoluciones contrarias de otros Tribunales de Instancia, e Incluso Tribunales Superiores de Justicia, que han predicado la improcedencia (ST TSJ Andalucía de 19 de noviembre de 2020) o nulidad (ST Juzgado de los Social nº 3 de Sabadell de 6 de julio de 2020) de los despidos realizados por el empleador apelando a situaciones derivadas o provocadas por el Covid-19.

“Por ello, y no habiéndose planteado previamente una consulta al Tribunal Europeo de Justicia para obtener su refrendo resulta bastante difícil o improbable que la Sentencia sea confirmada en instancias superiores, sin perjuicio de que el TSJ o el TS pudieran, si tuvieran alguna duda en relación a la interpretación o validez del precepto, elevar la cuestión ante el TJUE para que sea este Tribunal quien determine la aplicabilidad, o no, del artículo 2 RD-Ley 9/2020”, explica Teresa.