El Pleno de la Sala del Tribunal Supremo, mediante sentencia dictada en fecha 23-03-2017, ha casado y anulado la sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 4 de Diciembre de 2015 (“Caso Bankia); y ha declarado, en contra del criterio que había establecido la Audiencia Nacional, que del tenor literal del art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores (RDL 2/2015) únicamente se deriva la obligación empresarial de llevar un registro diario de las horas extraordinarias realizadas y comunicar a los trabajadores con la misma periodicidad con la que se abona la nómina (habitualmente de forma mensual) el número de horas extras realizadas (comunicación que también se deberá hacer a la representación legal de los trabajadores). Es decir contradice el criterio de la Audiencia Nacional que entendía exigible la obligación de registro diario de jornadas con independencia de que se realizaran horas extraordinarias o no.
El TS entiende que si la voluntad del legislador hubiera sido la de regular la obligación de llevar un registro diario de la jornada laboral ordinaria, lo hubiera realizado en el art. 34 del ET, artículo que regula la jornada ordinaria y no en cambio en el 35 del ET que regula las horas extraordinarias. El TS estima que este argumento viene reforzado por el hecho de que de ser esa la intención del legislador, hubiera sido innecesario regular dicha obligación para los contratos a tiempo parcial (art 12.4 c) y regular dicha obligación para los trabajadores móviles, de la marina mercante y de ferroviarios como lo hace el RD 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo. Así literalmente el TS dice que “cuando el legislador quiere un registro de toda la jornada laboral y el control horario lo dice expresamente, pues, si quisiera que ese mandato fuese general no lo habría reiterado para supuestos especiales, sino que lo habría implantado con carácter general en el art. 34 del ET.”
Según el TS, si bien convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario, por ahora entiende que no existe dicha obligación y que los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obliga, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte.
Según el TS la falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el art. 7.5 de la LISOS (RDL 5/2000), así establece que la falta de llevanza del registro o el no informar a los trabajadores sobre las horas realizadas en jornadas especiales o incumplir obligaciones meramente formales o documentales constituye una falta leve del art. 6.5 y 6.6 de la LISOS.
Dicha sentencia cuenta con 3 votos particulares firmados por 5 de los 13 magistrados.
Ahora quedará esperar ver cómo actúa la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ante el nuevo escenario que se plantea como consecuencia de la Sentencia del TS de 23 de marzo de 2017, y en su caso si el revuelo generado en la materia provoca una modificación legislativa en los términos recomendados por el propio TS.
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