Los padres tienen derecho al permiso «de lactancia», incluso siendo la madre trabajadora por cuenta propia

RRHH Digital. En España, el Estatuto de los Trabajadores prevé que las madres que tengan la condición de trabajadoras por cuenta ajena pueden disfrutar de un permiso denominado «de lactancia» durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento del niño. Este permiso autoriza la ausencia del trabajo durante una hora – que se puede dividir en dos fracciones – o una reducción de la jornada en media hora. Está expresamente previsto que este permiso puede ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen.

El Sr. Roca Álvarez presta servicios como trabajador por cuenta ajena para la empresa Sesa Start España ETT, S.A. Su solicitud para obtener el permiso de lactancia fue denegada debido a que la madre de su hijo no era trabajadora por cuenta ajena sino por cuenta propia. En consecuencia, interpuso una demanda contra la decisión de su empresario ante los tribunales nacionales.

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que tramita el recurso de apelación, ha observado que la evolución de la normativa y la jurisprudencia nacionales han desvinculado ese permiso del hecho biológico de la lactancia. En tanto que se había establecido en 1900 para facilitar el amamantamiento por parte de la madre, desde hace años se puede conceder también en el caso de lactancia artificial. Actualmente, se le debe considerar como un mero tiempo de cuidado en favor del hijo y como una medida conciliadora de la vida familiar y laboral tras el disfrute del permiso de maternidad. Sin embargo, aún hoy, es únicamente en el caso de que la madre sea trabajadora por cuenta ajena y disfrute, por esa condición, del derecho al permiso de lactancia, cuando el padre puede disfrutar de éste en su lugar.

En ese contexto, se ha preguntado al Tribunal de Justicia si el derecho al permiso de lactancia debería concederse tanto a los hombres como a las mujeres, y si el hecho de reservarlo a las mujeres trabajadoras por cuenta ajena y a los padres de sus hijos es una medida discriminatoria contraria al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres reconocido por las Directivas para la aplicación de ese principio en materia de empleo y ocupación. 

En su sentencia dictada el día de hoy, el Tribunal de Justicia considera que dichas Directivas se oponen a una medida nacional que prevé que las madres trabajadoras por cuenta ajena pueden disfrutar de un permiso de lactancia, en tanto que los padres trabajadores por cuenta ajena sólo pueden disfrutarlo cuando la madre de su hijo también es trabajadora por cuenta ajena.
En efecto, el Tribunal de Justicia observa, ante todo, que ese permiso, al tener como efecto modificar los horarios de trabajo, afecta a las condiciones de trabajo regidas por las Directivas que prohíben toda discriminación basada en el sexo.

A continuación, el Tribunal de Justicia observa que las situaciones de dos trabajadores, respectivamente padre y madre de niños de corta edad, son comparables en relación con la necesidad de reducir su tiempo de trabajo diario para cuidar de su hijo. No obstante, según el régimen del Estatuto de los Trabajadores, la cualidad de progenitor no es suficiente para permitir que los hombres que tengan la condición de trabajador por cuenta ajena disfruten del permiso, y lo es, en cambio, para las mujeres que tengan esa misma condición. De esta forma, la normativa española establece una diferencia de trato por razón de sexo entre las madres y los padres que tienen la misma condición de trabajador por cuenta ajena.

Finalmente, el Tribunal de Justicia estima que esta discriminación no puede justificarse por objetivos de protección de la mujer ni por la promoción de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres.

Por una parte, ese permiso no pretende asegurar la protección de la condición biológica de la madre después de su embarazo o la protección de las particulares relaciones con su hijo. En efecto, el hecho de que el permiso pueda disfrutarse indistintamente por el padre o por la madre implica que tanto el padre como la madre pueden asumir la alimentación y el tiempo de cuidado del hijo, de modo que ese permiso se concede a los trabajadores y trabajadoras por su condición de progenitores del niño.

Por otra parte, dicha normativa no tiene como efecto eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir, para las mujeres, en la realidad de la vida social. No pretende, tampoco, evitar o compensar las desventajas que puedan surgir en su carrera profesional.

Es cierto que tal medida puede tener el efecto de favorecer a las mujeres ya que permite que las madres trabajadoras por cuenta ajena conserven su empleo a la vez que dedican tiempo a su hijo. Este efecto está incluso reforzado por el hecho de que el padre pueda disfrutar del permiso en lugar de la madre, quien no sufrirá consecuencias negativas en su empleo a causa del cuidado y la atención dedicados a su hijo.

Por el contrario, el hecho de que sólo la madre trabajadora por cuenta ajena sea titular del derecho a disfrutar del permiso, mientras que el padre que tenga la misma condición no puede disfrutar de él directamente, podría contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones, al mantener a los hombres en una posición subsidiaria respecto al ejercicio de su función parental. Además, podría tener como efecto que una mujer trabajadora por cuenta propia, como la madre del hijo del Sr. Roca Álvarez, el cual no puede disfrutar de ese permiso, se vería obligada a limitar su actividad profesional y a soportar sola la carga derivada del nacimiento de su hijo, sin poder recibir la ayuda del padre del niño.