Una empresa deberá pagar el paro a un extranjero ilegal al que empleó sin contrato y después despidió

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) ha obligado a una empresa a pagar el paro a un extranjero ilegal, al que empleó durante más de año y medio sin hacerle contrato. Además, recuerda que las modificaciones legislativas establecen la obligatoriedad del empresario de solicitar la autorización para que el inmigrante desarrolle el trabajo y afirma que su omisión no supondrá que el trabajador se quede sin las correspondientes prestaciones.

La sentencia recuerda que el trabajador, de nacionalidad boliviana, prestó servicios para la empresa, "careciendo de permiso de trabajo y de residencia desde el 10 de marzo de 2004, con un salario de 31,54 euros por día y se extinguió el contrato el 3 de agosto de 2005 por despido verbal, calificado "nulo" por los tribunales en noviembre de ese mismo año.

En estas circunstancias, el trabajador solicitó prestación de desempleo, denegada por el INEM, al carecer el trabajador de permiso de residencia en España, decisión que fue confirmada por el Juzgado de Social número 2 de Bilbao el 16 de agosto de 2006.

Esta resolución judicial señalaba que el empleado, "no teniendo nacionalidad española, prestó servicio sin autorización y sin que fuese dado de alta y cotizase la empresa por su prestación laboral". Tras indicar que el trabajador no reunía los requisitos necesarios para acceder a la prestación de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), señalaba que, "si se obviasen", se estaría cometiendo "una discriminación grave respecto al resto de trabajadores que incumplen los mismos requisitos".

El empleado recurrió la sentencia y el TSJPV lo ha estimado, concediéndole el derecho a cobrar la prestación por desempleo. La resolución judicial del alto tribunal vasco recuerda que "es un requisito imprescindible para prestar servicios dentro del ordenamiento jurídico legal que el extranjero obtenga la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar, la que habilita para residir durante el tiempo de su vigencia en territorio nacional", como establece el artículo 36 de la Ley de derechos y libertades de extranjeros.

Asimismo, señala que, en su artículo 10, esta norma apunta que "los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esta Ley y en las disposiciones que la desarrollan, tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como el acceso al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legalidad vigente".

"Es conocida la doctrina que venía indicando la nulidad del contrato de trabajo que se celebra con extranjero que no se encuentra habilitado legalmente para prestar servicios en territorio nacional por falta de requisitos específicos de obtención de los permisos correspondientes", recuerda.

En esta línea, apunta que "ello implicaba que, por la vía del artículo 9 del Estatuto de lo Trabajadores existiese derecho a percibir los salarios, pero, por nulidad del contrato, no se producían los efectos específicos de la relación de trabajo".

CAMBIOS LEGISLATIVOS

No obstante, destaca que "este criterio ha sido abandonado en la actualidad", tal como demuestran varias sentencias del Tribunal Supremo. En esta línea, manifiesta que, "a partir del cambio legislativo" previsto en las Leyes 4/2000 y 8/2000, por las que se modifica el artículo 36, "la autorización para la realización de actividades lucrativas por los extranjeros mayores de 16 años requiere que el empresario solicite la autorización correspondiente para trabajar".

En este sentido, subraya que, de acuerdo a la modificación de la Ley Orgánica 14/2003, la carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, "sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas materias de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle".

Por ello, el TSJPV afirma que "es obvio que la actual legislación" fija una extensión de la totalidad de las prestaciones de Seguridad Social a los trabajadores extranjeros, "con independencia de la falta de autorización y transmite al empleador la responsabilidad pertinente por su omisión".

"No olvidemos que la obligación de cotizar a la Seguridad Social nace por la actividad laboral que se presta, con independencia de la posibilidad de realizar un contrato de trabajo con los permisos correspondientes", indica.

En esta línea, considera que, "en la actualidad, no existe impedimento alguno para calificar de válido el contrato de trabajo que se otorga entre el empresario y el trabajador extranjero, carente de autorización".

"Desde esta perspectiva, expresamente el trabajador queda protegido en su riesgo aseguratorio, y el sistema de cobertura se extiende y se expande en la totalidad de los supuestos que contempla la Ley General de la Seguridad Social (LGSS)", dice.

A su juicio, "la carencia de los requisitos específicos, constando una prestación de servicios, como en este caso así figura, y dentro del contenido que se ha llevado a cabo mediante la calificación de despido nulo, deberemos concluir con el acceso a las prestaciones que cubren, en este caso, el desempleo", añade.

La Sala de lo Social del alto Tribunal vasco declara el derecho del recurrente a percibir la prestación de desempleo durante el periodo de seis meses, con una base reguladora de 31,54 euros diarios, y establece la responsabilidad de la empresa a realizar el pago. No obstante, precisa que será el Instituto de la Seguridad Social quien anticipe la prestación.