Salario Variable o «Bonus» y su eficacia como método de incentivo y pago a los trabajadores

RRHH Digital. Con estas notas pretendo que nos adentremos en el salario variable que se conoce en el mundo de la empresa como “bonus”. Su particularidad, probablemente, deriva de que en materia salarial los derechos de los trabajadores cobran una fuerza absoluta hasta el punto de  que todo lo que percibe el trabajador es salario, es intocable y tiende a consolidarse como condición más beneficiosa, de forma que no puede suprimirse, variarse o reducirse.

Es en el Bonus donde la Doctrina procede  a abrir su mente a la idea de un salario libre, fijado por el empresario y sometido a una serie de requisitos que si no se cumplen, hace que no nazca al mundo del derecho. Cualidad tan peculiar que merece un análisis detenido.

En un país en que los salarios se indexan a criterios de un automatismo feroz y en un sistema legal que gira en el mantenimiento a ultranza de los derechos adquiridos y las condiciones más beneficiosas como escudo protector de los trabajadores, la existencia de algo no inmutable y que puede llegar a no pagarse, aún siendo salario a todos los efectos, llama por “rara avis” la atención.

La definición de lo que es salario variable o bonus está clara. La que más me gusta es la utilizada por la sentencia núm. 193/1999 del Tribunal Superior de Justicia Madrid (Sala de lo Social, Sección 2ª), de 13 abril de 1999 (Recurso de Suplicación núm. 1149/1999) que dice:

“… el «bonus» es una compensación que la empresa abona a un determinado trabajador, retribuyendo un mayor rendimiento, una consecución de los objetivos fijados o la realización de sus funciones a plena satisfacción de aquélla, siendo por ello su pago independiente del salario ordinario fijado y generalmente efectuado por años vencidos, es decir después de comprobar la empresa si se han dado los presupuestos a los que la misma anuda el devengo del «bonus» por parte del trabajador…”.

La primera consecuencia de esta definición, también nos la explica el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia núm. 825/2009 de 14 diciembre (JUR 2010\138773): “Por tanto, no existiendo reglas legales de derecho necesario respecto a esta clase de retribuciones – salvo en cuanto a su calificación como salario, que la jurisprudencia reconoce, p. ej. STS 24-10-06 (RJ 2006, 7852)  -, es cierto que en ausencia de regulación legal, hay que estar a lo que las partes hayan pactado en cada caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.1.c) del ET en relación con los arts. 1091, 1255 y concordantes del Código Civil, y en su caso a la regulación que se haya podido establecer por convenio colectivo de acuerdo con el art. 3.1.b) ET…”.

Este reconocimiento de la autonomía de la voluntad como fuente del derecho, tan cicatera en materia laboral, es la esencia del concepto de salario variable o bonus y la Jurisprudencia va a hacer girar en torno a ella todos los criterios que ha ido sentando.

En este sentido, el propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid (que, junto con el de Cataluña y por evidentes razones de ubicación de las grandes empresas en España, es el más activo en esta cuestión) efectúa dos interesantes afirmaciones. La primera en su sentencia de 23.11.2002:”…la disminución o desaparición no genera más derechos que los que fueron pactados. La tutela del ánimo de lucro de la empresa y de la iniciativa económica, aconseja alentar la modificabilidad de la retribución por incentivos y el hecho de que en circunstancias diferentes de producción o de trabajo en otros años hiciera posible su abono, no significa que esta situación se dé en el futuro, y por ello es válida su disminución e incluso su desaparición. No puede ser considerado el pago de “bonus” como condición más beneficiosa, ni genera ningún derecho adquirido, y la fijación de objetivos no da derecho al percibo de las cantidades que en base al cumplimiento de esos objetivos pudieran devengarse.”

La segunda, en su sentencia de 13.12.2000 (AS 1196/2001):”… No todos los trabajadores del Centro fueron acreedores al mismo, y los que lo fueron no en la misma cuantía según los requisitos que cumpliesen. En cambio los demandantes no sólo pretenden cobrar uniformemente el mismo importe (…). No se produce fraude de ley ni abuso de derecho, ni tal medida vulnera ninguno de los preceptos dichos No concurren en el caso presente estas circunstancias puesto que el conceder graciosamente, sin contrapartida alguna una gratificación a los trabajadores de la empresa, en los que concurren determinados requisitos, que no tienen los recurrentes, y que lo hace por concesión unilateral, graciosa, por voluntad propia y sin quebranto de precepto alguno.”.

En definitiva:

1. El bonus se rige por los pactos entre las partes
2. No es consolidable, ni genera derechos adquiridos o condición más beneficiosa
3. No es discriminatorio que solo se pague a unos trabajadores y no a la totalidad de la plantilla.

Interesantes ideas que, no nos hagamos ilusiones, no siempre han sido reconocidas por los Tribunales.

Como suelo hacer en mis artículos, quiero ahora resumir distintas sentencia de los aspectos más relevantes en este tema para que, quienes usen este documento como instrumento de trabajo, tengan en sus manos un compendio o cuerpo de doctrina de cómo se contempla el bonus en nuestros tribunales.

Lo primero la afirmación de la libertad y no inmutabilidad del Bonus: “…dichas retribuciones tienen una naturaleza discrecional, son graciables, en cuanto que nacen de la voluntad unilateral del empleador, aunque una vez exteriorizadas, fijadas las condiciones de su devengo y aceptadas por los trabajadores, se integran como fuente de la relación laboral por la vía del artículo 3-1 c) del Estatuto de los Trabajadores  y adquieren el significado de complemento salarial, dentro de la estructura de éste, en relación al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa; tampoco son consolidables, pues el hecho de que se haya percibido con anterioridad no significa que deba seguir percibiéndose de forma continuada….”(TSJ Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 4757/2006 de 22 junio. AS 2007\756).

Naturaleza de este tipo de salarios clara y reiteradamente afirmada por el Tribunal Supremo: “…La actora «tendrá derecho a percibir el bonus que anualmente le fije el Consejo de Administración», por lo que todo lo más se debe admitir interpretando conjuntamente ambos documentos que el importe máximo de la retribución variable anal ascendería a un 30 por 100 de la retribución fija y que su fijación correspondería al Consejo de Administración de cuerdo con los objetivos cumplidos, por lo que si la empresa no determinó estos objetivos el actor pudo haber solicitado que se fijasen, pero lo que no puede hacer es reclamar directamente la retribución variable pactada, faltando el presupuesto necesario para que surja la obligación, a saber, que se concretaran los objetivos y que el trabajador los cumpliera ( SSTSJ Cataluña de 4 de noviembre de 1995 [ AS 1995, 4430]  y 10 de octubre de 2001 [ AS 2002, 31]  ), pero es que aunque se aceptara que estaban sujetas a una condición rigurosamente potestativa, al depender de la exclusiva voluntad de la empresa fijan los objetivos tampoco procedería su abono tal y como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1990 ( RJ 1990, 4490)  que establece:

«El art. 1115 del Código Civil ( LEG 1889, 27)  dispone la nulidad de la obligación condicional «cuando dependa de la exclusiva voluntad del deudor», siendo claro que este precepto se refiere tan sólo a las denominadas, por la doctrina, condiciones «rigurosamente potestativas», es decir, aquéllas subordinadas plena y únicamente al arbitrio del obligado, como se desprende con nitidez de los términos utilizados por este artículo, sobre todo de la expresión «dependa de la exclusiva intervención la voluntad de la entidad demandada, el cumplimiento de la misma estará también determinado por una serie de acaecimientos y situaciones ajenos a esta voluntad, como puedan ser situación del mercado, marcha de las obras e instalaciones precisas para producir la leche pasteurizada y nevadaza, conveniencias derivadas de la coyuntura económica, etc.», con lo que más bien ha de ser calificada de condición «simplemente potestativa», y por ende no encajable abundamiento, aunque se admitiese que se trata de una condición «rigurosamente potestativa» tampoco podría prosperar esta pretensión del actor, dado que este art. 1.115 que comentamos, dispone que en tales casos «la obligación condicional será nula»; es decir, de lo que este precepto ordena no se deduce ni desprende que, en los supuestos de condiciones rigurosamente potestativas, la condición se tenga por no puesta e inexistente, con lo que la obligación quedaría constituida como obligación pura o incondicionada, sino que lo que se establece en él es la nulidad de esta obligación condicional, con todas sus consecuencias (…)».(TSJ Madrid (Sala de lo Social, Sección 5ª), sentencia núm. 877/2005 de 22 noviembre. JUR 2006\39751).

O, directamente, el propio Tribunal Supremo deja claro que entiende por Bonus:

“…Es cierto que ésa ha sido la estructuración del salario de los trabajadores de la demandada desde la fecha indicada en la demanda. Sin embargo, la concesión del bonus no puede ser analizada con independencia de los avatares relativos a los parámetros de atribución del mismo y de la cuantía finalmente resultante, pues, de otro modo, se estaría postulando el reconocimiento de un derecho abstracto, cuyo contenido y configuración se deja al arbitrio absoluto de la parte que debe satisfacerlo, lo cual lo vacía de efectividad (art. 1256 del Código Civil ( LEG 1889, 27)  ).La existencia misma de la retribución variable ha estado siempre estrechamente vinculada en este caso al sistema por el que la misma se regía. En consecuencia, de la conducta observada a lo largo del tiempo por parte de la empresa no puede deducirse la voluntad de incluir en la remuneración de sus trabajadores un sistema permanente de retribución variable. Queda acreditado que, efectivamente, como razona la Sala de instancia, la concreción del bonus se hacía año a año, sin que las condiciones de su fijación fueran perdurables en el tiempo y sin que en la configuración de aquéllas interviniera la negociación con los trabajadores. Asimismo, se ha acreditado que desde 2004 se partía de la premisa de la consecución del 50% de los objetivos a nivel del Grupo, lo que impediría, por tanto, aceptar que es ésta una condición novedosa….” (TS (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia de 7 julio 2010. RJ 2010\6790.

Por consiguiente su libertad de establecimiento (¡ojo!, no confundir con que una vez establecida y pactada, pueda ignorarse) y que es algo libérrimamente fijado con carácter unilateral por el empresario que es quien determina cómo, cuando, cuanto y porqué se cobra, es indiscutible.

Por eso, es posible que el empresario determine en qué casos se cobra y cuando no, siendo los mas habituales el no alcanzar los objetivos, condición esencial que si no se alcanza no se percibirá el Bonus y que describe la siguiente sentencia: “…Pretende la reclamante la mayor indemnización (…) tampoco puede entenderse incrementada aquélla con apoyo en un Plus «cuyo devengo y retribución aparecen vinculados al cumplimiento de unos «criterios» que no justifica» ( Sentencia de la Sala de 1 de septiembre de 1999 [ AS 1999, 3811]  ) quien ni prueba («ex» art. 1214 CC) la consecución de los objetivos «específicamente» asociados –Hp 4– a su singular y personal prestación (sin que su falta de fijación por parte de la empresa –supuesto del que diverge el contemplado por la STS de 19 de julio de 1990 ( RJ 1990, 6433)  – le habilite para reclamar por la vía de la «retribución salarial» que pretende y sí –en su caso– por el eludido cauce indemnizatorio), ni tampoco puede amparar aquél su derecho en la censurada discrecionalidad del empleador; cuya validez jurisprudencialmente se reconoce sí se respetan en el salario los mínimos legales y convencionales establecidos ( SSTS de 11 de junio de 1993 [ RJ 1993, 4666]  , 4 de febrero [ RJ 1994, 795]  y 30 de abril de 1994 [ RJ 1994, 3473]  ), al ser parte de la libertad de empresa ( STC 208/1993, de 28 de junio [ RTC 1993, 208]).(TSJ Cataluña (Sala de lo Social), sentencia núm. 1774/2002 de 4 marzo. JUR 2002\137568).

O, también es un criterio habitual en las clausulas que regulan el Variable, que se condicione a la permanencia a final del año (o ejercicio fiscal) del trabajador. Situación explicada en la siguiente sentencia que reproducimos: “…el denominado » bonus» no es más que un «incentivo» otorgado voluntariamente por el empleador, y relacionado con la consecución por el trabajador de un determinado nivel de actividad o productividad, siendo plenamente lícito vincular su efectivo percibo a las condiciones que las partes contratantes tengan por oportuno, en aplicación del principio de autonomía de la voluntad, sin que pueda considerarse que ello comporte conculcar el derecho a la libertad de trabajo que consagra el artículo 35 de la Constitución Española, como alega el recurrente, al tratarse de una retribución que obedece a un beneficio superador de las exigencias legales y convencionales otorgado por la empresa, que está plenamente legitimada para condicionar su percibo a las condiciones que estime oportunas, como puede ser la permanencia en la misma a la fecha del devengo, de ahí que deba ser íntegramente confirmada la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso….” (TSJ Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 6987/2004 de 13 octubre. JUR 2004\314121).

Es cierto que esta exigencia de permanencia no ha sido pacíficamente reconocida como determinante de cobrar o no el Bonus y así hay sentencia que concedieron la parte proporcional del Bonus del tiempo en que el trabajador si prestó servicios a la empresa. Es una sentencia del Tribunal Supremo en unificación de Doctrina y dice:

“La cuestión planteada, consistente en determinar si la retribución variable o » bonus variable » requiere para su devengo el cumplimiento total de los objetivos estipulados o si es posible su devengo en proporción a los objetivos logrados, ha sido resuelta correctamente por la sentencia recurrida. El acierto de esa solución viene avalado por una interpretación lógica y literal de la cláusula contractual interpretada, que nos muestra que la intención de las partes fue establecer un complemento salarial de cuantía variable en función de los objetivos conseguidos, lo que supone su devengo en proporción marcada. Esta interpretación, acorde con lo dispuesto en los artículo 1.281 y siguientes del Código Civil , se funda en las razones que a continuación se detallan: Primero. Porque la propia denominación del complemento retributivo, bono o retribución variable, indica de salida que ese complemento tiene una cuantía variable, lo que evidencia que su devengo no requiere el cumplimiento íntegro de los objetivos, sino que es posible su cobro en proporción (variable) a los objetivos conseguidos, por cuánto en otro caso se hablaría de bono (fijo) por consecución de objetivos. Segunda. Porque, al decirse que la retribución variable «se satisfará en función del cumplimiento de los objetivos fijados», se está indicando que la intención de las partes es que el logro total o parcial del objetivo o meta establecidos determine la cuantía del complemento variable que se establece en función del logro obtenido, ya que en otro caso no se diría que el complemento es variable, ni que el mismo se satisface en atención a los objetivos cumplidos. Tercera. Porque en el presente caso el propio contrato, al disponer que en el primer año de servicio la cuantía del complemento variable se fijaría en proporción al tiempo trabajado, nos muestra que fue la intención de los contratantes que el bono se devengara en proporción a los objetivos conseguidos cada año. (Tribunal Supremo Sentencia de 5 mayo 2009 RJ 2009\2999)…”   Bien es cierto que en este caso la sentencia de Instancia aclaraba que del contrato de las partes se deducía una cierta posibilidad de que el bonus se percibiera aún cuando no se estuviera hasta el fin del año. Dice el tribunal superior de Justicia en la sentencia que se unifica: “…estando expresamente prevista en la clausula adicional del contrato la retribución variable en función del grado de consecución, y sin que la omisión por parte de la empresa de la especificación de un mínimo de nivel de consecución para 2006 pueda perjudicar al trabajador (STS de 15-2-2006 )…”[de la sentencia recurrida dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sentencia núm. 110/2008 de 11 febrero JUR 2008\113274].

En sentido contrario a la anterior, el propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia núm. 643/2005 de 12 septiembre (JUR 2005\243327) mantenía:

“Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda en reclamación de cantidad, la representación legal de la parte actora recurre en suplicación ante esta Sala denunciando en un único motivo al amparo del art. 191.c) L.P.L. la infracción del art. 26.3 E.T. en relación con lo dispuesto en los arts. 1281 a 1289 y arts. 1119 y 1256 C.C. Se solicita en el presente procedimiento de un lado, el abono del bonus variable en el máximo pactado para el año 2004 de 2.045 € y, de otra, la suma de 2.925 € correspondiente al salario en especie por el alquiler de la vivienda que venía ocupando la actora desestimando la sentencia de instancia lo reclamado en su totalidad y ciñéndose el escrito del recurso, aquí examinado a la reclamación de la cantidad fijada como bonus para el año 2004. La recurrente conforme con el relato de hechos probados pero disconforme con la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia entiende que al actor le hubiera correspondido percibir el 25% del bonus al haberse cumplido con los resultados fijados para España, concluyendo sin embargo en la instancia que para alcanzar el derecho a percibir dicho bonus «debería haber permanecido en la empresa hasta el 31 de diciembre» en base a comunicación recibida por el actor el 30-1-04, con lo que no esta de acuerdo la recurrente pues a su juicio ello supondría dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de un contrato. La figura del bonus ha sido abordada por esta Sala en numerosas sentencias, dada la frecuencia con la que las empresas hacen uso de ese sistema retributivo, que tiene como característica principal el no devengarse automáticamente, sino que han de concurrir una serie de presupuestos para su percepción, presupuestos que son mutuamente convenidos y aceptados por el empresario y el trabajador. La retribución que en el mundo comercial se viene denominando «bonus» es una retribución independiente del salario, que la empresa paga a los trabajadores, según concurran o no las circunstancias excepcionales en el trabajo ligadas a la productividad, y -que deja de abonarse si no concurren tales circunstancias. No se devenga automáticamente. En el presente supuesto de inmodificado por inatacado relato fáctico en el hecho probado tercero se recoge literalmente que «con relación a tu retribución para el año 2004 …….Esta partida se devengará anualmente al cierre del ejercicio…….»condicionando su abono al cumplimiento de una serie de objetivos delimitados. Al no tratarse de una retribución consolidable como fija no puede considerarse como consolidación retributiva que ha sido disfrutada con habitualidad, regularidad y persistencia en el tiempo -STS entre otras 25-1-1999-, siendo por lo expuesto ajustada a derecho la resolución de instancia y no pudiendo accederse a la pretensión de percepción proporcional del bonus a la fecha del despido al no concurrir elemento alguno que justifique una percepción anticipada y parcial del complemento por objetivos antes del cierre del ejercicio anual, debiendo en consecuencia, por lo expuesto, con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas…”.

Si bien es claro el criterio que si se pactó y se cumplió en parte, si puede proceder el pago de esa parte si las partes no lo excluyeron: “… En el año 2001 se fijaron unos objetivos anuales y que aparecen firmados por la empresa en las correspondientes Pepas de cada trabajador. Dichos objetivos, fueron valorados y firmados por la empresa al finalizar el año. Es cierto que no se cumplieron la parte de objetivos departamentales y de la empresa, y por ello no se estima íntegramente la demanda, no pudiendo pretender la recurrente modificar el sistema de bonus establecido y pactado con los trabajadores en el año 2001 en base a unos criterios fijados con posterioridad (4.03.2003) por un comité de compensación de forma discrecional, comité cuya existencia desconocían los actores y en el que no consta participación de los representantes de los trabajadores, pues ello como se ha dicho supone vulnerar lo establecido en el art. 1256 del Código Civil. En definitiva no se alcanzaron los objetivos de la Compañía que suponían el 25% del bonus de los trabajadores, ni los objetivos departamentales (para los trabajadores que les tenían fijados) que suponían un 15% del bonus, pero se cumplieron por los demandantes los objetivos individuales, tal como se acreditó en la evaluación realizada por los responsables de los mismos, y reflejada en las respectivas «pepas»; por lo que los demandantes tienen derecho a percibir esa parte del bonus en el porcentaje establecido en la sentencia de instancia que se confirma previa la desestimación de la demanda con los efectos de los artículos 202 y 233 de la LPL ( RCL 1995, 1144, 1563…” (Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Sentencia núm. 6782/2004 de 6 octubre AS 2004\3589).

O, otro criterio interesante, es cuando el incumplimiento de objetivos se debe a actos de la empresa que impiden llegar a los mismos, curiosa sentencia que acuerda el pago del Bonus porque: “… dado que a pesar de no cubrirse los objetivos tal hecho puede imputarse a la empresa que reconoció no poder atender los pedidos. En el caso del Perfalgan, aparece el cumplimiento de objetivos a la fecha del despido (14 de octubre del 2005), en un porcentaje del 78,15% en relación al 95% exigible. Ello indica, que siguiendo pautas normales de ventas, el cumplimiento de objetivos se hubiera llevado a cabo por la trabajadora, dado que el cumplimiento trimestral equivale a un 23,7% del total, aunque obviamente se ignora en que porcentaje…” (Tribunal Superior de Justicia de C. Valenciana, Sentencia núm. 1191/2008 de 24 abril AS 2008\1723).

En realidad el resumen que debemos hacer, volviendo al principio de estas notas,  nos lo dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 octubre 2008 (AS 2008\2762): ”… es que toda retribución salarial parte de un criterio objetivo tanto en su importe o devengo como en las condiciones de su generación, pues en otro caso el salario quedaría incluido en un arcano imposible de descifrar, en que la voluntad del empleador se constituiría en única definidora de su importe y devengo, privando al contrato de su bilateralidad.

Pues bien, el bonus, nos lo recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-07 ( RJ 2008, 1004)  , y las referencias que ésta hace, se constituye como una partida salarial configurada por el empresario. Ello significa que voluntariamente el empleador la constituye, y en determinadas situaciones establece su devengo, de forma unilateral para obtener determinadas actividades, resultados o prestaciones y servicios del trabajador. Puede establecerse para lapsos específicos con carácter indefinido, o para coyunturas concretas. En su determinación o nacimiento está la voluntad empresarial, y por ello indicamos que su fijación es unilateral. Ahora bien, este carácter no debe confundirse con una arbitrariedad por parte del empleador a la hora de su devengo, pues una vez que aflora el mismo se constituye en prestación, y por tanto con efectos jurídicos, dentro de las reglas fijadas para las obligaciones, las prestaciones recíprocas y, en términos generales el contrato de trabajo….”

Pero, por ello mismo, el trabajador que es a quien se le va a fijar unas condiciones para percibir la retribución que satisfaga su esfuerzo y trabajo,  debe conocer en todo momento cuales son los parámetros, módulos o criterios específicos para percibir su retribución, sin que pueda ser arbitrariamente determinada desde entonces (una vez fijados)  por el pagador, y de aquí el que sean exigibles todas las medidas y garantías para controlar la satisfacción del bonus, e igualmente el cumplimiento por parte del trabajador de los criterios establecidos para su satisfacción.

Así, por ejemplo, si no se fijaron claramente y hay lagunas sobre cómo se devengan, procedería su pago al trabajador como nos aclara la sentencia citada del País Vasco: “…La primera cuestión que hemos de señalar es que de acuerdo al art. 26 ET ( RCL 1995, 997)  nos encontramos ante un abono de carácter salarial, y por tanto incluido dentro de las prestaciones del contrato de trabajo, el que se define en el art. 1 del Código Civil por la actividad por cuenta ajena a cambio de una retribución. El carácter bilateral del contrato de trabajo, art. 1124 del Código Civil, obliga a las partes al cumplimiento de lo estrictamente pactado, de acuerdo a los arts. 1089 y 1091 del Código Civil. En este sentido, no estamos ante partidas compensatorias o indemnizatorias, sino de naturaleza claramente salarial, de forma que no puede disponerse por una de las partes de la prestación que le es atribuible, debiéndose ajustar al equilibrio contractual (…) Llegados a este punto la cuestión que se debe determinar es si esos criterios de evaluación responden a parámetros que puedan considerarse objetivos, y no unilaterales que constituyan una contravención del contrato de trabajo, de las fuentes del mismo según establece el art. 3 ET ( RCL 1995, 997)  y del límite del art. 1256 del Código Civil ( LEG 1889, 27). Estos criterios de valoración los ha transcrito la sentencia recurrida y figuran en el folio 500 respecto al año 2006. Es claro que el bonus no ha tenido una referencia ni a rendimientos ni aprovechamientos, ni resultados o actividades del actor, y no ha fijado ningún elemento respecto a los conceptos que normalmente incluyen este tipo de retribuciones. Por el contrario la evaluación negativa ha sido respecto a conceptos vagos, etéreos e indefinidos, que no se concretan sino en impresiones, sin referencias objetivas, ni puntualizaciones concretas. Así se alude a disponibilidad ante necesidades puntuales de la empresa, innovación y aportación de experiencias profesionales, dedicación a la compañía y lealtad, formación continua, inquietud profesional, investigación y aportación de ideas, implicación en el proyecto empresarial, aportación de experiencia y conocimientos, y actitud y colaboración con los compañeros. Los cometarios que se efectúan son de una actitud negativa que se basa en poca colaboración con la empresa, negativa a viajar, lo que pudieran ser cometarios con los compañeros, y falta de respeto continúa hacia su inmediato superior. Por el contrario el que pudiéramos objetivar como resultado respecto al trabajo como es fidelidad y confidencialidad, actitud positiva con los pacientes y satisfacción de éstos es positiva en la evaluación.

De lo anterior el que pudiera deducirse que estamos ante criterios objetivos, pero los mismos no son tales, sino una especie de valoración personalizada de la propia subjetividad del actor, que escapa de los que pudieran ser criterios objetivos, e incluso nos introducen en una serie de consideraciones que difícilmente el trabajador puede rebatir de forma efectiva, no solo porque dicha evaluación realmente constituye un elemento documentado exclusivamente dentro de la empresa (la sentencia alude a su conocimiento, pero ninguna documental respecto a su fijación concreta consta), sino también porque está evaluando una serie de actitudes sin referencia a resultados, y los únicos que constan son positivos para el trabajador….”

Estableciendo, a continuación, el punto más importante de la sentencia que la hace diferente a las que hemos venido estudiando ya que aclara: “Por lo anterior no es que estemos ante una condición más beneficiosa, sino ante el establecimiento de una partida retributiva, fijada en su nacimiento por el empresario, y que se constituye en elemento continuado en el tiempo…”.
O, lo que es lo mismo: variable, si. Unilateralmente fijado por el empresario, de acuerdo. Sometido a las condiciones para su devengo que se estimen oportunas y se fijen en pacto especifico, desde luego. Pero que se puede negar fácilmente al trabajador, no es el caso.

Sin embargo sigue siendo un salario flexible y más moldeable de lo que es cualquier otro complemento o cantidad que el trabajador perciba de la empresa.