El despido objetivo en tiempos del COVID-19: ¿En qué se concreta realmente la nombrada ‘prohibición’ de despedir?

A menos de un par de semanas del cumplimiento del plazo máximo de duración de los ERTES relacionados con el COVID-19, el debate parlamentario sobre su prórroga continúa. En la mesa de negociación, se ha discute una posible extensión de los mismos hasta el 31 de mayo, que parece que llegará a buen puerto según las últimas noticias. Con esta aprobación, la duración de estas medidas, que se preveían en el Real Decreto-ley 8/2020 como temporales y circunstanciales, se podría llegar a extender a más de un año en ciertos casos.

Asimismo, existe otra materia de enorme relevancia que también debería ser objeto de debate: la prórroga o cese de la mal llamada “prohibición de despedir”.

Recordemos que, unos pocos días después de la aprobación del Real Decreto-ley 8/2020, el Consejo de Ministros se hacía cargo del estancamiento del mercado laboral y decide regular nuevas medidas con el objetivo de “paliar los efectos de la crisis para las personas trabajadoras”. La exposición de motivos de la norma reconocía que la existencia de un “momento de enfriamiento de la actividad productiva”, si bien consideraba que la situación tendría una “duración limitada y sujeta a un periodo de tiempo concreto”. Se indicaba que “no obstante la vigencia de las diversas causas de despido y extinción de los contratos”, se había procedido a reforzar el mecanismo de los ERTE para que el despido objetivo no fuese utilizado como consecuencia laboral a una situación que se veía como coyuntural.

El artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020 expresaba por tanto que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas de los nuevos ERTEs no podría ser justificativas de la extinción del contrato de trabajo. Muchos medios de comunicación, buscando un titular sencillo, difundieron la existencia de una “prohibición del despido objetivo”, en contra de la interpretación que los abogados laboralistas más rigurosos hacían del precepto.

En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico laboral, “prohibido” no es una categoría posible para los despidos; estos solo pueden ser considerados procedentes, improcedentes o nulos. Además, ya con anterioridad a la aprobación de esta norma, la jurisprudencia asentada indicaba que los despidos objetivos debían basarse en situaciones estructurales del mercado o la compañía, y no en hechos vinculados a circunstancias temporales. En la medida en que nuestro derecho laboral se basa en un modelo teórico regido por el principio de permanencia en el empleo, y dado que existen otros mecanismos de flexibilización de las condiciones de trabajo, el artículo 2 no aportaba en su momento nada nuevo, más allá de un brindis al sol para ciertos sectores y una lección de didáctica jurídica para otros.

Sin embargo, en la medida en que la pandemia se ha extendido en el tiempo lo suficiente como para asumir que sus consecuencias económicas y sociales no van a ser meramente circunstanciales, la existencia y planteamiento de este artículo han quedado desvirtuados. Recordemos que el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores establece una presunción iuris et de iure (es decir, sin admitir prueba en contrario) de que una disminución de ingresos o ventas es persistente cuando se replica durante tres meses consecutivos respecto a las mismas fechas del año anterior.

En otras palabras: el mantenimiento de la vigencia del artículo 2 plantearía una contradicción formal en aquellos casos (entendemos que muy extendidos) en los cuáles exista una causa económica para proceder al despido por disminución de ingresos entre los nueve meses anteriores a mayo 2021 y los correspondientes del año natural precedente. Por otra parte, desvincular totalmente una causa económica o productiva del COVID-19 se revela como una tarea imposible en un contexto en el que la pandemia ha desplegado sus efectos sobre todos los ámbitos de la sociedad.

Esta confusión se ha extendido también a los Juzgados de lo Social. Actualmente, se cuenta con sentencias que, con base en el mismo artículo, han fallado todos los resultados posibles a nivel de calificación: nulidad (Juzgado número 3 de Sabadell), improcedente (línea mayoritaria, y la seguida por ejemplo por el Juzgado número 26 de Barcelona) y procedente (la reciente sentencia de 15 de diciembre de 2012 del Juzgado de lo Social número 1 de Barcelona). Es decir, sin que exista ninguna sentencia a la que se pueda atribuir prevaricación (en efecto, todas se encuentran debidamente argumentadas), tres juzgados han llegado a tres resultados radicalmente distintos en un espacio temporal y geográfico muy cercano.

En conclusión, la falta de rapidez en la lucha contra el COVID-19 ha provocado que los ERTEs de los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 no resulten tan temporales como sugieren sus siglas. Más bien, se han consolidado como medidas de flexibilización transitorias, una figura que no resulta novedosa en nuestro ordenamiento laboral reciente. Basta con recordar el contrato indefinido de apoyo a emprendedores, que habilitaba la concertación de periodos de prueba de hasta un año de duración y que estuvo vigente más de seis años (desde el 6 de julio de 2012 hasta el 28 de diciembre de 2018).

Por tanto, y en la medida en que quiera preservar la seguridad jurídica y frenar una avalancha de resoluciones judiciales dispares y contradictorias, el Consejo de Ministros debería aclarar la redacción del artículo 9 del Real Decreto-ley 9/2020 en función de cuál sea su actual propósito: prohibir el despido objetivo (lo que podría chocar con la libertad de empresa proclamada en la Constitución y la Carta Europea de Derechos Fundamentales de la Unión Europea) o asumir que el coronavirus ha venido para quedarse una temporada y que, por tanto, seguir considerando que se trata de una situación pasajera no justificativa de decisiones extintivas definitivas no es una respuesta legislativa responsable.