Laboralmente, ¿el Covid-19 es un supuesto de fuerza mayor?

La noticia es que los colegios, las universidades, los museos, las discotecas cierran. Las Liga De Futbol y de Baloncesto, se suspenden. Las conferencias, reuniones multitudinarias, los mismos juicios, se prohíben. Medidas necesarias para contener la pandemia del Coronavirus Covid-19 que está, en mayor o menor medida, azotando España y que plantean a las empresas la necesidad de adoptar medidas frente a sus trabajadores.

También se está difundiendo que hay que acudir a ERE y ERTE (por entender que es una medida temporal) y los asesores laborales estamos aconsejando a nuestros clientes el inicio de estos expedientes que, se quiera o no, llevan una serie de trámites, a veces engorrosos u otros lentos en un momento en que debe prevalecer la urgencia para que las medidas de contención sean eficaces. Ya hay voces que claman se publiquen medidas para agilizar el trámite de los ERTES para que los trabajadores puedan acceder a las prestaciones cuanto antes y que las empresas no colapsen ante la falta de ingresos.

En este escenario hay un debate que influye jurídicamente en la rapidez del proceso y es si estamos o no ante un supuesto de fuerza mayor.

Cabe recordar que la fuerza mayor en primer lugar ha de tratarse de un hecho involuntario, esto es, imprevisible o inevitable (art. 1.105 del Código Civil EDL 1889/1).

Las causas de la fuerza mayor pueden ser hechos catastróficos (incendios, plagas, guerras, inundaciones, terrenos… ¿y una pandemia?) o simples hechos imposibilitantes no catastróficos (fuerza mayor impropia).

En todo caso, la involuntariedad resulta esencial, ya que, si no es así, no hay fuerza mayor impropia sino un cierre de la empresa.

En el supuesto que nos ocupa cabe recordar que la “Guía” que presentó el Ministerio de Trabajo y Economía Social, en su primer punto manifestaba:

“Las empresas pueden adoptar medidas organizativas o preventivas que, de manera temporal, eviten situaciones de contacto social, sin necesidad de paralizar su actividad.

No obstante, y para cuando esto no resulta posible, de conformidad con lo recogido en el artículo 21 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), y en lo que atañe al riesgo de contagio por coronavirus, cuando las personas trabajadoras estén o puedan estar expuestas a un riesgo grave e inminente con ocasión de su trabajo, la empresa estará obligada a:

• informar lo antes posible acerca de la existencia de dicho riesgo,

• adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para que, en caso de peligro grave, inminente e inevitable, las personas trabajadoras puedan interrumpir su actividad y, si fuera necesario, abandonar de inmediato el lugar de trabajo.

En aplicación de esta norma, las empresas deberán proceder a paralizar la actividad laboral en caso de que exista un riesgo de contagio por coronavirus en el centro de trabajo…”.

Dicho de otra manera, la autoridad laboral no contempla el caso de fuerza mayor salvo que exista un caso de positivo en coronavirus y la posibilidad cierta de un contagio.

Aplica así otra de las reglas de la fuerza mayor, consistente en que ha de tratarse de un hecho imposibilitante de la prestación laboral. Lo importante es el efecto imposibilitante y no la causa de esa imposibilidad, va que un mismo hecho puede provocar o no una imposibilidad de cumplimiento.

Finalmente, se puede tratar de una imposibilidad definitiva o una temporal. Si fuese temporal originaria simplemente la suspensión del contrato (art. 45.1 del E.T. EDL 1995/13475); aunque, si se tratase de un contrato de trabajo por tiempo determinado, una imposibilidad temporal se consideraría definitiva a efectos de extinción del mismo, aplicando la doctrina de la desaparición de la base del negocio. Si fuera definitiva, la consecuencia sería la extinción del contrato.

Hasta aquí, siguiendo la guía gubernamental, parece que hay que desechar que el coronavirus se trate de un supuesto de fuerza mayor genéricamente hablando, salvo en aquellos casos en que exista un caso de positivo y el riesgo directo y cierto de contagio. ¿Y eso es todo?

Entiendo que no. En las medidas que se están tomando, surge una figura con luz propia que es la fuerza mayor por el denominado «factum» principis” o decisión de los poderes públicos, imprevisible o inevitable, que recae sobre una empresa e impide la continuación de la prestación laboral.

Este es el supuesto que, modestamente, creo se podía aplicar a la situación creada por el coronavirus, claramente en las decisiones que afecten a la actividad de las empresas y que tomen el gobierno central, las comunidades autónomas o los organismos reguladores.

EL Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sala Contencioso), en su sentencia de 02-10-2006 (núm. 1577/2006), recurso 957/2003, nos da una cumplida definición de qué es el “factum principis”:

“Importada del Derecho Público francés, la doctrina y la jurisprudencia han admitido entre nosotros la figura (…) De entrada, debe advertirse que el «factum» principis debe distinguirse tanto de las potestades exorbitantes de la Administración en orden a modificar las condiciones de un contrato público en atención al interés general (ius variandi), como de la concurrencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, y ajenas a la voluntad de los agentes públicos, que alteren el equilibrio de las prestaciones (situación que puede aparecer en cualquier contrato de tracto sucesivo -público o privado- y que abre la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus).

El «factum» principis se identifica como una medida o conjunto de medidas administrativas generales o, más ampliamente, como actividad del Estado en sentido lato, que, aunque no modifica el objeto del contrato, ni lo pretende, incide o repercute en el mismo haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste (…).

Son antecedentes: la STS de 29.01.82 examinó la incidencia de la devaluación de moneda acordada por el Consejo de Ministros en los precios de un contrato de suministro de material electrónico a TVE. Las SSTS de 20.10.85 y 2.12.85 estimaron la concurrencia de «factum» principis y el derecho al resarcimiento con motivo del aumento de los precios de los combustibles por diversas órdenes del Ministerio de Hacienda y su repercusión en la prestación del servicio de ambulancia a la Seguridad Social. En fin, la STS de 24.05.94 EDJ 1994/4765 aprecia «factum» principis en la modificación efectuada por la autoridad aeroportuaria de unas puertas que pasaron de ser salidas nacionales a ser entradas nacionales, acordando una indemnización al titular de una concesión para la explotación de un local comercial situado en aquel lugar.

Basta, en definitiva, que se produzca un hecho objetivo consistente en la adopción de una medida político-económica («factum» principis ), que produjo un desequilibrio económico a los administrados, determinante de que la Administración corra con los perjuicios concretos derivados del «factum» principis , como medida administrativa adoptada al margen del contrato al que se refiere, por utilizar las palabras de la STS 12.07.95 EDJ 1995/4221.

(…)  Consecuencias del «factum» principis (…) La Administración (…) está obligada a restablecer el equilibrio económico pactado…”

Y no es algo baladí por el propio procedimiento que describe el artículo 51 apartado 7 del Estatuto de los Trabajadores refiriéndose a la fuerza mayor.

“7. La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado y en sus disposiciones de desarrollo reglamentario.

El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del procedimiento.

La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.

La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de este a resarcirse del empresario…”.

Se agiliza el expediente sin requerirse una documentación, en los casos de ERTE, excesiva. Se acortan los plazos (máximo cinco días que es incluso menos que el plazo a dar a los trabajadores cuando se les comunica el inicio de un ERE o ERTE) y es una simple constatación (previo un informe de la inspección de trabajo) de que concurre un supuesto de fuerza mayor. Lo cual en este caso es más que elemental.

Además, se ayuda a las empresas con la intervención expresa del FOGASA y los trabajadores acceden de manera directa a las prestaciones del desempleo.

Tiene en su contra, que no es un proceso pactado con la representación de los trabajadores y hecho de la mano de los empleados. Lo que en esta situación en la que todos tenemos que estar de acuerdo y solidarizarnos con las medidas que se tomen se puede calificar, sin duda, de defecto. No obstante, aquí hay que confiar en la gestión de los responsables de recursos humanos que se relacionan con sus trabajadores y con sus representantes y deben buscar una fórmula para, sin paralizar un proceso cuya razón de ser es la inmediatez en la toma de decisiones, saber buscar una compensación que minimice el impacto en una parte que tampoco es culpable de la situación como son los trabajadores.

Pero tiene una virtud muy grande que compensa esta carencia, los efectos se retrotraen a la fecha del hecho causante, esto es se puede suspender la actividad, solicitar el expediente y la empresa estará cubierta con el cese del trabajo, y los trabajadores recibirán las compensaciones que correspondan desde el primer día. Sin más dilaciones que las breves para la tramitación como causa de fuerza mayor del expediente.

En momentos de especial crisis, las medidas han de ser especiales y, sobre todo, rápidas y eficaces.

Titulares como: “España cierra las aulas a más de 9 millones de estudiantes por el coronavirus”, dan cuenta de que estamos ante decisiones (necesarias) de las autoridades administrativas que gobiernan nuestro país y que, para mí al menos, son jurídicamente incardinables en un supuesto de fuerza mayor. 

Espero que, en la avalancha de ERE/ERTE que se van a producir, la autoridad laboral me dé la razón.