Los que vivimos en el entorno del mundo jurídico tenemos siempre la sensación que estamos excesivamente en manos de los jueces, sensaciones que a menudo se ven acrecentadas por la disparidad en las resoluciones judiciales que, aunque partiendo de unas bases más o menos comunes, las soluciones aportadas por nuestros tribunales difieren, y a veces no saben ustedes cuanto, son cualquier cosa menos uniformes.
Hace unos días me trasladaron una consulta relacionada con una trabajadora que instó una solicitud a su empresa para realizar un ajuste de su horario amparándose en la conciliación de su vida personal, laboral y familiar. Lo que pedía esta señora era la adscripción a un turno fijo (de los implementados en la empresa) pero sin que esa solicitud llevase aparejada una reducción de jornada por guarda legal de las que se recogen en el art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Lo primero que me vino a la mente fue la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo (y aplicando) que para acceder a una solicitud de concreción horaria, se ha de pedir conjuntamente una reducción de jornada (con reducción proporcional de salario, claro está). Sin embargo, y antes de dar una contestación en firme, recordé una sentencia del Tribunal Constitucional (la 26/2011) que abordó una situación que me sonaba similar. La busqué y leí ávidamente y volví a revivir las sensaciones de abandono y sometimiento a nuestros jueces que hace no podamos tener claro casi nada.
Así, el Tribunal Constitucional, en esta sentencia 26/2011 de 14 de marzo, acogió el amparo de un trabajador al que los tribunales le denegaron la solicitud de adscripción al turno fijo de noche, sin reducción de jornada alguna. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional utilizó, por primera vez, el argumento de la vulneración del derecho fundamental del art. 14 de la Constitución Española (CE) a la no discriminación pero no por razón de sexo (que suele ser la más habitual), sino referido a las circunstancias personales y sociales, centrando aún más el tema en “…un problema de posible discriminación por razón de las circunstancias familiares, en la medida en que la negativa a acceder a la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral”. Justificaba el Tribunal que se intenta, con esta sentencia, erradicar las normas y las interpretaciones que se dan de estas, que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares.
La conclusión a la que llegó el Tribunal Constitucional en esta sentencia es que la empresa, y en su defecto los tribunales, deberían de ponderar adecuadamente la negativa dada al trabajador para no adscribirle al turno fijo solicitado, razonando y explicando suficientemente cuáles son los motivos por los que no se le concede su petición. Al no hacerlo, se entendió vulnerado el derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE), en conexión con el mandato de protección a la familia y a la infancia del art. 39 CE, razón por la cual se anularon la sentencias, tanto del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede en Valladolid) como la del Juzgado de lo Social 1 de Palencia para que, una vez hecha esta ponderación, se diese una respuesta acorde a la normativa constitucional.
Hasta aquí todo se vería más o menos normal si no fuera por el hecho de que, en la misma fecha, 14 de marzo de 2011, el propio Tribunal Constitucional dictó otra sentencia, la número 24/2011 donde la conclusión difiere bastante.
En esta resolución se vuelve a estudiar el artículo 14 CE en su vertiente más habitual, la de no discriminación por razón de sexo, siendo la demandante en este proceso una mujer que solicitó la adscripción a un turno fijo de mañana para atender los cuidados de su hijo menor de edad pero sin que la petición llevase aparejada la reducción de jornada y salario pertinente, y basando la solicitud de amparo también en la falta de ponderación de las circunstancias personales concurrentes en la solicitante.
Leídas con cariño y atención ambas sentencias (de la misma fecha, recordemos) nos encontramos ante situaciones que, bajo mi humilde opinión, son iguales: trabajador/a que, sin pedir reducción de jornada (y proporcional de salario), pretende se le adscriba a un turno de trabajo fijo. Y que, la denegación de esa petición, supone una vulneración a su derecho fundamental a la no discriminación (sea por razón de sexo, para ella, sea por circunstancias familiares, para él, pero, a la sazón, mismo artículo constitucional supuestamente vulnerado).
Ahora bien, en esta segunda Sentencia, la 24/2011, el Tribunal Constitucional centra, según mi modesto parecer, mejor el tema y distingue a la perfección entre ambos regímenes: por un lado, aquellos supuestos en los que se solicita una reducción de jornada de las del art. 37.5 ET que lleva aparejada, tanto la reducción proporcional de salario, como la posibilidad de concreción horaria del apartado 6 de este art. 37 ET; y, por otro, la opción prevista en el art. 34.8 ET que establece que los trabajadores/as podrán adaptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, con la puntualización de que, la regulación de este derecho está sujeta, bien a la negociación colectiva de un lado, bien al acuerdo empresa/trabajador de otro. Si no hay pacto, colectivo o individual, no podrá ejercitarse ese derecho de adaptación de horario y/o jornada. Esto último es lo que utiliza el Tribunal como argumento para desestimar el amparo e indicar que no se aprecia vulneración de derecho fundamental alguno.
Ante esta tesitura, la respuesta que le iba a dar a mi cliente se debatía entre qué criterio era más coherente con la realidad social del momento y, sobre todo, atendiendo a la legalidad vigente y a la vista de ambas sentencia de nuestro Tribunal Constitucional. Como no quería lanzarme al vacío (esta profesión exige a veces estos actos de locura desmedida) buceé un poco más en las respuestas de nuestros tribunales, para ver cómo habían reaccionado ante esta disparidad de criterio de si se tenía o no derecho a elegir un turno de trabajo sin reducción de jornada por tener a su cargo un menor de edad.
La respuesta mayoritaria encontrada, y que seguiré a pies juntillas, es que, sin reducción de jornada, no puede exigirse concreción horaria. Los motivos para llegar a esta conclusión son varios, pero, el principal es que la literalidad de la ley (ET) a este respecto es bastante clara, y otorga unos derechos a un colectivo específico (trabajadores que solicitan una reducción de jornada del art. 37.5 ET). Por tanto, acceder a una petición que no tiene regulación legal, o que está al margen de ella, es tanto como otorgar algo que no corresponde, por muy lógico que pueda parecer, además de que chocaría frontalmente con la exigencia de que esa concesión horaria habría de estar amparada en la negociación colectiva y/o individual que establece el art. 34.8 ET.
Además, esta es la tendencia jurisprudencial del Tribunal Supremo que estableció, en su sentencia de 13 de junio de 2008 que el cambio unilateral de jornada “…carece de amparo legal, ya que el derecho que establece al trabajador el art. 37.6 del ET de fijar la concreción horaria, está vinculada a la existencia de una reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones; por tanto no se comprende, la modificación unilateralmente del sistema de trabajo a turno, que es lo que aquí se pretende.”, doctrina que ha sido mantenida tanto antes de las sentencias del Tribunal Constitucional aquí mencionadas, como con posterioridad. Muestra de ello es una del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23/05/2014 que concluyó que: “… lo que no está previsto es que, sin reducción de la jornada de trabajo y del horario, el trabajador peticione un cambio de turnos, posibilidad inviable atendiendo a la reciente doctrina unificada del TS por carecer de apoyo legal, al no estar comprendida en el art. 37 ET , pues se entiende que ello sería tanto como convertir a los órganos judiciales en una tercera cámara legislativa…”.
Conclusión: los jueces tienen que juzgar, no legislar.
Si a todo ello sumamos el hecho cierto que aquella nulidad de actuaciones decretada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 26/2011 trajo consigo el que se dictase una nueva sentencia por el Juzgado Social 1 de Palencia, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León donde, nuevamente, se le denegaba al actor la adscripción al turno fijo de noche solicitado, solo puede conducirnos a la conclusión de que, sin reducción de jornada, no hay posibilidad de optar a la concreción horaria.
Eso sí, hasta que llegue algún juez o tribunal y nos lo cambie…
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