La retribución por vacaciones y los conceptos ordinarios

A la vista de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) en sus sentencias de 22 de mayo 2014 (asunto “Locke”) y de 12 de junio de 2014 (asunto “Bollacke”), la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (“TS”) ha dictado dos sentencias en materia de retribución del período de vacaciones, que suponen un importante cambio en la doctrina existente.

La cuestión controvertida en estos pronunciamientos versa sobre determinados conceptos que los trabajadores venían percibiendo habitualmente, y que, sin embargo, no habían sido incluidos por parte de la empresa en la retribución durante su periodo vacacional:

1. El artículo 50 del convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center establece que los trabajadores afectados por este convenio percibirán, como retribución de sus vacaciones anuales, la media de lo que hayan percibido por ciertos complementos, entre los que no menciona las comisiones por ventas y/o incentivos a la producción variables.
2. En el segundo litigio, relativo a la empresa Telefónica Móviles, S.A.U., la controversia se centra en tres conceptos previstos en el VI convenio colectivo de Telefónica Móviles España, que, sin embargo, no se incluyen en la retribución por vacaciones, a saber, (a) los incentivos o bonus (incluyendo el plan de incentivo comercial)  (b) las comisiones por ventas para la denominada carrera comercial; y (iii) el plus de disponibilidad.

Hasta la fecha, consolidada jurisprudencia nacional establecía la primacía de las disposiciones previstas en el convenio colectivo a la hora de determinar la retribución en el período vacacional. Sin embargo, en estos pronunciamientos, la Sala, rectificando la doctrina anterior, establece que, las disposiciones del convenio colectivo deben, necesariamente, respetar las directivas comunitarias y la interpretación que de ellas hace la doctrina del propio TJUE. En este sentido, el convenio nº 132, de la Organización Internacional del Trabajo (“OIT”) establece el derecho del trabajador a percibir en vacaciones, por lo menos, la “remuneración normal o media”, y el artículo 7.1 de la Directiva 2033/88/CE prevé la obligación que tienen los Estados miembros de adoptar las medidas necesarias para que los trabajadores dispongan de un mínimo de cuatro semanas de vacaciones.

A la vista de lo anterior, el TS fundamenta su decisión declarando que “la retribución normal o media” que ha de ser abonada a los trabajadores durante su período de descanso anual ha de atender a la finalidad de descanso efectivo que tienen las vacaciones retribuidas y no puede disuadir o desincentivar su disfrute. A tal efecto, mientras duren las vacaciones anuales debe mantenerse la retribución del trabajador, quién deberá continuar percibiendo su retribución ordinaria.

Concretamente, en el caso de las empresas de Contact Center, el TS establece que el concepto comisiones y/o incentivos a la producción variables, percibido con cierta habitualidad por los trabajadores de dicho sector, ha de abonarse a los trabajadores durante su periodo vacacional en la medida en que se trata de un módulo de retribución común que, como el salario base o el resto de complementos expresamente previstos en el convenio, ha de abonarse a los trabajadores durante su periodo vacacional.

En el caso de la empresa Telefónica Móviles España SAU, la Sala estima que, de los tres conceptos controvertidos anteriormente mencionados no debe incluirse debe incluirse en la retribución vacacional, el bonus de devengo anual en función de objetivos por ser éste un concepto extraordinario que retribuye de por sí las vacaciones incluidas en el período anual considerado, pero que, sin embargo, deben incluirse en dicha retribución, tanto el complemento de carrera comercial (por tratarse de un concepto fijo de devengo y percepción mensual), como el complemento de disponibilidad (por ser un concepto que se abona mensualmente y con carácter fijo al personal que presta sus servicios en unidades que requieran un mantenimiento u operación permanente).

Esta última sentencia cuenta con dos votos particulares coincidentes con el fallo pero discrepantes en cuanto a la fundamentación jurídica de la sentencia en cuestión.