El Juzgado de lo Social 31 de Madrid ha dejado visto para sentencia la petición de readmisión del extesorero (y exgerente también, aunque no se diga tanto) del PP, Luis Bárcenas, que se encontraba situación de excedencia forzosa desde que en el año 2004 fuese elegido senador por Cantabria. La demanda fue instada a raíz de una sentencia del TSJ de Madrid que declaró que el exsenador estaba en situación de excedente forzoso regulada en el art. 46.1 del Estatuto de los Trabajadores.
El problema es que las leyes suelen largas, en la mayoría de las ocasiones tediosas, y casi siempre aburridas, muy aburridas, pretendiendo regular muchas cosas al detalle y dejando otras demasiado ligeras, lo que hace que no se tenga la suficiente “paciencia” para detenerse en todas sus particularidades.
Una muestra de ello son los artículos 276 y 277 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que hablan sobre la insolvencia empresarial y lo que ocurre con la solicitud de embargo de bienes que afecten al proceso productivo. En los Expedientes de Regulación de Empleo, sobre los que tanto se ha escrito, y a los que todo el mundo teme (empleados que pueden verse afectados, los que pudiendo serlo no saben si es mejor que les afecten o no, abogados de una y otra parte porque no saben nunca cuál es la mejor postura y si estirar demasiado la cuerda puede resultar perjudicial para los intereses de sus clientes e incluso los jueces y magistrados que tienen que resolver algo que las partes negociadoras no han sido capaces de hacer por sí mismas), puede ser una solución muy buena la suscripción de un convenio con el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) para que por éste organismo se haga frente al pago de las indemnizaciones a los trabajadores y la empresa pueda devolver a FOGASA, en unas condiciones que prácticamente ninguna entidad financiera concedería, el importe de esas indemnizaciones. Esta semana he firmado uno de esos convenios con un cliente y algún día tocará escribir sobre esto, pero hoy no.
Hoy, por el eco que ha tenido la celebración del pleito del Sr. Bárcenas contra el PP, y por los numerosos cambios producidos en muchas casas consistoriales, toca hablar sobre la excedencia forzosa del art. 46.1 ET y el qué pasa al inicio y al final de ésta. Finalizadas las elecciones, votaciones, negociaciones posteriores para consensuar pactos y conformar los ayuntamientos en miles de municipios, nos encontramos ante un panorama que, permítanme tildar, es novedoso. Y es que, acostumbrados a la dualidad partidista (PP y PSOE) con alguna pequeña incursión de otros partidos (IU y UPyD), junto con los nacionalistas de rigor, en estas últimas elecciones han saltado a la palestra otras fuerzas políticas (Podemos, Ciudadanos, AhoraMadrid) que han conseguido muchos votos y, lo que es importante a efectos de lo que vengo a contarles, concejalías y alcaldías en numerosos municipios.
Todo aquel que tenga hijos/as de corta edad, sobrinos/as o incluso curiosidad, habrá visto la película de Disney “Frozen” (las recaudaciones en taquilla así lo dicen). En ella aparece un personaje, simpático, ingenuo y bonachón que es Olaf, el muñeco de nieve. Hay una escena en la que Olaf se encuentra por primera vez con los personajes “de carne y hueso” y estos le hacen una batería de preguntas a las que el bueno de Olaf siempre contesta con un: “Sí, ¿por qué?” (si no han visto la escena, les recomiendo lo hagan)
Si a cualquiera de ustedes (incluido al Sr. Bárcenas) se le pregunta sobre si conocen la excedencia forzosa por la designación de cargo público probablemente conteste con un sí. Idéntica respuesta sería la de que si hay que concederla obligatoriamente a alguien que ha sido elegido concejal de un ayuntamiento, diputado del congreso o senador y también me darían un sí a la pregunta de si tienen derecho a reserva de su puesto de trabajo.
Ahora bien, les pido que vayan un paso más allá y se pregunten, ¿esto es así y ya está? ¿No hay nada más que pueda hacer yo con estos empleados/as? Sobre esto es lo que pretendo arrojar un poco de luz y realizar alguna que otra reflexión.
El art. 46.1 ET es muy parco a la hora de regular la excedencia forzosa, diciendo únicamente la misma “…dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo”. Sobre el reingreso dice que el mismo “…deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público”. Esto último ha sido uno de los argumentos principales de la defensa del PP en la oposición a la demanda de reingreso del Sr. Bárcenas, ya que se ha alegado que la solicitud de readmisión se realizó fuera del plazo del mes al cese como senador.
Lo primero que llama la atención es que este tipo de excedencia está prevista para la designación o elección de un “cargo público”. Primera cuestión, ¿qué puede entenderse por cargo público? Aquí, como en muchas ocasiones, la ley, pese a su extensión cansina habitual, se queda corta, obligando (una vez más) a que sean los tribunales los que interpreten lo que el legislador quiso decir con esto de cargo público. Como esto ya viene de antaño, el Tribunal Supremo ya ha tenido tiempo de delimitar el concepto de cargo público, entendiendo que será para el político temporal que accede al cargo por designación o nombramiento de la autoridad competente (concejales, alcaldes, diputados, senadores, etc), considerando cargos públicos también a los vocales asesores de Ministros, al asesor técnico de un alcalde y algún que otro más. La línea que separa la definición de cargo público de lo que no lo es (como puede ser un Director Gerente de una empresa pública) no es baladí, ya que la excedencia forzosa obliga a la reserva de puesto de trabajo, algo que no concurre en la excedencia voluntaria a la que tendrían que acceder aquellas otras personas que no tuvieran tal condición.
Por otro lado, el acceso al cargo tiene que ser por designación o elección, por lo que el abanico es tan extenso que no conviene entrar en vicisitudes técnicas en este aspecto.
La complicación viene con la última parte del párrafo del art. 46.1: “…que imposibilite la asistencia al trabajo”. Esta imposibilidad podrá deberse a que el desempeño del cargo exija dedicación exclusiva o a que por las condiciones de su ejercicio (horarios, funciones determinadas, que se trabaje en otra localidad distinta –senadores, por ejemplo-, etc.) no se pueda simultanear con el trabajo. Lo que pareció querer regular el legislador es que la excedencia forzosa se solicitase (y se concediese) solo cuando no pueda compatibilizarse la prestación de servicios en la empresa privada con el desempeño del cargo electo o designado, por lo que, siempre que sea factible, se podrán ejercer ambas funciones a la vez (los concejales en municipios pequeños son un claro ejemplo de esta simultaneidad de desempeño de cargo público con el mantenimiento de su puesto de trabajo en la empresa privada).
Para facilitar esa compatibilidad el propio ET ofrece una solución con la concesión al trabajador del derecho al disfrute de permisos retribuidos cuando las obligaciones del cargo se solapen con el horario de trabajo (los permisos que se regulan en el art. 37.3.d) ET “por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal…”).
No obstante, el propio apartado d) de ese art. 37.3 ET limita la cuestión de la solicitud/concesión de estos permisos retribuidos ya que, con el fin de evitar abusos, se concede al empresario la facultad de “pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia” cuando el desempeño del cargo “suponga la imposibilidad de la prestación de trabajo debido en más del 20% de las horas laborales en un período de tres meses”.
Aquí es donde me gustaría que hagamos un poco de Olaf yendo un paso más allá y lancemos un ¿por qué? Y es que esta facultad del empresario implica que podrá imponerse al trabajador en contra de su voluntad, el pase a una situación de excedencia forzosa si por aquél se superan los límites indicados para los permisos a los que tienen derecho para el cumplimiento de deberes inexcusables de carácter público.
Muchas empresas se encontrarán ahora con una nueva hornada de personal a su servicio que formó parte de alguna lista de estos partidos llamados “emergentes” y que, como dije, han conseguido concejalías y hasta alcaldías, siendo novedoso para ellas la solicitud de excedencia forzosa a la que se enfrentan. Si es así, y no hay duda de la elección y caracterización del cargo, no tendrán más remedio que acceder a la solicitud y esperar a que el cargo cese. De lo contrario, si el trabajador/a no solicita esta excedencia forzosa y tira de permisos retribuidos que terminan superando este 20% de las horas laborables en 3 meses, puede obligar al empleado a pasar a situación de excedencia forzosa, Aquí, la excedencia es voluntaria para el empleador (solo él decide si la impone o no) pero obligatoria para el trabajador. Como decía, una vuelta de tuerca, giro de 180 grados, que muchas veces pasa desapercibida.
En un momento posterior, y cuando ya tengamos a estos trabajadores en situación de excedencia, cabe preguntarse el ¿hasta cuándo? Esto es lo que se ha discutido en el pleito del Sr. Bárcenas antes referido.
Nuevamente el art. 46.1 ET se queda en un idea general diciendo que “el reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público”. Con una interpretación literal del precepto, habrá de estarse a la conclusión a la que han llegado algunos tribunales en el sentido que sólo tras el cese en el cargo público, pueda hacerse efectivo el reingreso (TSJ de Madrid, de 7 de noviembre de 2005)
Pero, ¿qué ocurre con aquellas personas que solicitaron la excedencia forzosa por cargo público por tener dedicación exclusiva y ahora no la tienen pero siguen con el desempeño de ese cargo? El ET no dice nada al respecto por lo que, nuevamente, tenemos que agarrarnos a lo que nuestros Tribunales han dicho. El TSJ de Andalucía (Málaga) de 22 de junio de 2001 afirma, con rotundidad, que: “…el hecho de que el cargo público imposibilite la asistencia al trabajo, prevención contenida en el artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores, es una circunstancia que debe ser tomada en cuenta en el momento de concesión de la excedencia forzosa, nunca al valorar la posible finalización de la misma”. Luego, según esta tesis, es en aquel momento (concesión) donde entraba en juego el tema de la dedicación exclusiva, y no cuando pida el reingreso.
Otra sentencia, esta del TSJ de la Comunidad Valenciana de 19 de junio de 2008 resolvió un procedimiento en el que el actor fue nombrado concejal y, pese a no tener dedicación exclusiva, las faltas de asistencia llevaron a la empresa a la imposición de la excedencia forzosa a la que antes me he referido (lo del art. 37.3.d). Posteriormente, el actor volvió a solicitar la reincorporación “comprometiéndose” a que no faltaría en esos porcentajes y que si lo hacía se le podría descontar de su sueldo la parte proporcional, resolviendo el Tribunal que la empresa no está obligada a la aceptación de la reincorporación pese a las “promesas” del trabajador.
No obstante, una alternativa podría ser el pactar con el empleado unas condiciones especiales mientras que dure su designación, de tal forma que se diga que podrá descontarse de su salario la parte proporcional del tiempo no trabajado consecuencia del desempeño de su cargo. Una antigua sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 1986 dio por bueno el pacto alcanzado entre trabajador y empresa por el cual se fijó que con ocasión de sus ausencias al trabajo motivadas por el ejercicio de dicho cargo, la empresa descontaría de su salario la parte proporcional del tiempo no trabajado. Eso sí, aquí el trabajador no pidió la excedencia forzosa y directamente pactó con su empresa el descuento por los días/horas de ausencia.
Como ven, no siempre nos podemos quedar en un mero “sí” y les recomiendo sean un poquito como el bueno de Olaf y se atrevan a preguntar más… ¿por qué?
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